Pela terceira vez, a CMVM procedeu à revisão e actualização das respectivas recomendações sobre o Governo das Sociedades Cotadas.

Paulo Fernando Bandeira Simmons & Simmons Rebelo de Sousa - © IPCG

Pela terceira vez, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (doravante, “CMVM”) procedeu à revisão e actualização das respectivas recomendações sobre o Governo das Sociedades Cotadas (doravante, “Recomendações”), cujo texto original foi aprovado e publicado em 1999.

Na revisão das Recomendações a CMVM tem seguido uma lógica bianual, tendo o texto original publicado em 1999 sido objecto de processos de revisão e alteração em Dezembro de 2001, em Novembro de 2003 e agora em Novembro de 2005. A razão para o estabelecimento de uma periodicidade bianual prende-se sobretudo com a necessidade de ser dado tempo ao mercado e às sociedades abertas para percepcionarem e, relativamente a estas últimas, como desejado, conformarem o seu comportamento enquanto instituição às recomendações emitidas.

O processo de revisão das Recomendações incorpora uma componente de reflexão interna da CMVM sobre a optimização do funcionamento das sociedades abertas e da comunicação destas com o mercado, mas também incorpora uma componente externa, abrindo a CMVM o teor das alterações que pretende realizar à discussão pública, em ordem a escutar o que as sociedades abertas, os demais intervenientes no mercado e os profissionais das áreas específicas que se cruzam com estas matérias têm a dizer sobre a proposta de alterações. Designadamente, o actual texto das Recomendações, aprovado em Conselho Directivo da CMVM em 3 de Novembro de 2005, foi objecto de uma consulta pública bastante participada que decorreu até 10 de Outubro passado.

Nesta revisão de 2005, a atenção da CMVM centrou-se sobretudo nas questões relativas aos mecanismos de fiscalização interna das sociedades e de aclaração das políticas de remuneração dos membros do órgão de administração, tendo sido aprovadas novas recomendações com impacto nesta matéria que se nos afiguram de extraordinária importância.

Vejamos então que alterações relevantes foram introduzidas ao texto das Recomendações que vigorava desde 2003.

A primeira grande novidade é a adição de um número 5-A, nos termos do qual a CMVM recomenda que o órgão de administração de uma sociedade aberta (seja ele Conselho de Administração ou Direcção) deve incluir um número suficiente de membros não executivos cujo papel será acompanhar e avaliar de forma contínua a gestão da sociedade pelos membros com funções executivas.

Só por si e em atenção à qualidade da entidade que a realiza, esta recomendação, que se encontra em linha com as melhores regras de soft law e práticas internacionais sobre esta matéria, constitui-se como um desenvolvimento importante na teorização da repartição de funções entre membros executivos e não executivos de um órgão de administração. Na verdade, a actual redacção do Código das Sociedades Comerciais não só não efectua qualquer distinção entre as funções e competências de administradores executivos e administradores não executivos, como ainda estabelece, como regra geral, uma responsabilidade solidária de todos os membros do órgão de administração pelos actos praticados por alguns membros em representação da sociedade.

Nesta linha, a recomendação da CMVM é, tendo em conta o actual quadro legislativo, inovadora e espera-se que seja o princípio de uma relevante reflexão e discussão sobre a teorização das funções dos membros dos órgãos de administração de uma sociedade em razão das suas competências e sobre o princípio da responsabilidade solidária agora vigente.

Na sequência da adição da recomendação número 5-A, a CMVM sentiu necessidade de alterar a redacção da recomendação número 6, indicando que de entre os membros não executivos do órgão de administração se deverá incluir um número suficiente de membros independentes e que nos casos em que exista apenas um administrador não executivo se recomenda que este seja independente.

Esta alteração à redacção da recomendação número 6 representa uma evolução interessante face ao anterior entendimento expresso pela CMVM, porquanto a anterior redacção daquele número referia apenas que o órgão de administração deveria incluir pelo menos um membro “não associado a grupos de interesses específicos”. A actual redacção da recomendação centra, assim, a problemática da independência nos administradores não executivos desinteressando-se da discussão em torno da possível independência dos membros com funções executivas (o que não é uma discussão dispicienda, sobretudo se for tido em conta que nas sociedades abertas com o capital admitido à cotação em mercado regulamentado a dispersão do capital social é susceptível de potenciar situações em que os administradores nomeados não tenham, designadamente, uma relação de dependência relativamente aos accionistas de referência).

No que respeita à política de remunerações dos administradores, a CMVM aditou uma nova recomendação e alterou uma já existente.

Assim, nos termos da sua nova recomendação número 8-A, a CMVM recomenda que deve ser submetida à apreciação pela assembleia geral de accionista anual uma declaração sobre a política de remunerações dos órgãos sociais. O objectivo é claro e, como a própria CMVM explica no comentário a esta recomendação, a mesma visa promover a transparência e a legitimação pelos accionistas dos critérios de fixação de remunerações quando estas sejam deliberadas pelas normalmente designadas comissões de remunerações.

Paralelamente, a CMVM promoveu uma alteração de redacção à recomendação número 10 no sentido de a clarificar, recomendando agora de forma expressa o que antes se subentendia, ou seja, que se recomenda que a aprovação de planos de atribuição de acções e/ou de opções para aquisição de acções a membros do órgão de administração e/ou a trabalhadores seja aprovado pela assembleia geral, devendo a proposta conter todos os elementos necessários para uma correcta avaliação do plano e, caso esteja elaborado, ser acompanhada pelo regulamento do mesmo.

Sem prejuízo da relevância das anteriores, a mais importante nova recomendação aprovada pela CMVM é a número 10-A e que visa abordar uma prática ainda pouco desenvolvida em Portugal, mas à qual é dada especial atenção em países em que a temática do corporate governance se encontra em mais avançado estado de maturação: o “whistleblowing”.

O whistleblowing reporta-se ao dever (moral, não impositivo) que impende sobre todos os agentes que interagem na esfera de uma sociedade (estando na primeira linha os respectivos trabalhadores) de informar / denunciar as irregularidades de que venham a ter conhecimento na gestão dessa sociedade.

Esta é uma matéria que foi objecto de especial atenção nos Estados Unidos da América na sequência dos escândalos Enron e Worldcom, tendo, em consequência, o whistleblowing sido incentivado e os trabalhadores que assumam o papel de whistleblowers devidamente protegidos nos seus interesses e direitos (designadamente, laborais) por meio de normativo próprio da Sarbanes-Oxley Act de 2002.

Em Portugal, a matéria é alvo de ausência de regulamentação. Ainda que seja certo que a comunicação interna de irregularidades não pode implicar para o trabalhador um tratamento prejudicial por parte da entidade empregadora, como a CMVM na explicação a esta recomendação igualmente refere, não existe um dever legal por parte dos trabalhadores de comunicarem tais irregularidades, nem um dever que impenda sobre as sociedades de estabelecerem políticas internas de comunicação de irregularidades.

Com a adopção desta nova recomendação número 10-A a CMVM visa, assim, estimular as sociedades abertas a adoptarem uma política de comunicação de irregularidades indicando, designadamente, os meios através dos quais as práticas irregulares podem ser comunicadas internamente, as pessoas com legitimidade para receber tais comunicações e qual o tratamento (incluindo confidencialidade) dado a tais comunicações. Recomenda ainda a CMVM que as linhas gerais da política de whistleblowing sejam divulgadas no relatório anual de governo da sociedade.

Considerando a importância da prática que esta recomendação visa estimular, não é difícil antecipar que, seguindo a CMVM a sua política de comply or explain, esta recomendação de adopção de uma política de comunicação de irregularidades possa vir a tornar-se obrigatória para as sociedades abertas com o capital admitido à cotação em mercado regulamentado num futuro muito próximo.

Em jeito de conclusão apenas um comentário final no sentido de que, tendo embora o título e valor jurídico de meras recomendações, o mercado percepciona e valoriza o cumprimento das mesmas pelas sociedades abertas como um elemento relevante a ter em conta na respectiva avaliação de desempenho. Isso deve-se não sóà importância das matérias objecto das recomendações mas, sobretudo, à autoridade da entidade que as emite. Não sendo, todavia, este o papel principal de uma entidade reguladora, admitir-se-á o mesmo enquanto a sociedade civil não tomar nas suas mãos uma função auto-regulatória. Tão logo isso suceda com um mínimo de credibilidade e talvez as recomendações da CMVM se tornem menos necessárias ao adequado funcionamento do mercado.

Paulo Fernando Bandeira - Simmons & Simmons Rebelo de Sousa

Publicado originalmente no Jornal de Negócios, edição de 13 de Dezembro de 2005.